Иванников Иван Андреевич, профессор кафедры теории и истории государства и права Южного федерального университета, доктор юридических наук, доктор политических наук.
Статья посвящена истории применения сравнительного метода в российском правоведении и его роли в современной юридической науке. Автор исходит из того, что сравнительное правоведение есть часть теории права, а не самостоятельная отрасль юридической науки.
Ключевые слова: сравнительно-правовой метод, юридическая наука, теория права.
The article concerns the history of application of a comparative method in the Russian legal science and the role thereof in contemporary juridical science. The author proceeds on the basis that comparative law is a part of the theory of law, but is not an independent sector of juridical science.
Key words: comparative legal method, legal science, theory of law.
В условиях глобализации взаимодействия между государствами и международными организациями стали более интенсивными. Учитывая, что государства относятся к разным правовым семьям, возникает потребность в изучении права иностранных государств, в развитии международного права, которое придает международным отношениям системность и управляемость. Эффективность международного права зависит от того, насколько его принципы трансформированы в национальное право современных государств. Выяснить это можно в процессе сравнения правовых систем, при применении сравнительного метода. При его применении юрист, практик он или теоретик, начинает лучше понимать и видеть перспективы развития правовой системы своего государства. Изучение сравнительного правоведения выявляет новые вопросы, на которые должна ответить юридическая наука. Как возникает право? Как возникают правовые системы и что обеспечивает их устойчивость? В чем неудачи сравнительного правоведения? Каковы новые направления в правовой компаративистике?
При этом в юриспруденции пока не ясно, что есть сравнительное правоведение - раздел теории права или совершенно новая отрасль юридической науки (А.В. Малько, А.Ю. Саломатин) ? Попытаемся во всем разобраться, исследуя историю вопроса.
В.И. Даль писал, что сравнивать - это значит "сличить, приложить или уподобить, применить, прикинуть, сопоставить, показать сходство и разницу" . Сравнительный метод стихийно применяли с древнейших времен. Еще Аристотель использовал этот метод, сознательно сравнив Конституции 158 греческих и варварских городов . Давнюю историю имеет применение сравнительного метода в России.
Возникновению юридического образования в России предшествовало возникновение российской юридической науки, а "изучение права началось с изучения иностранного права" . В силу этого широко применялся сравнительный метод.
"Возникновение русской юридической науки связано с учреждением Петром I 28 января (8 февраля) 1724 года Академии наук, которая первоначально была не только научным, но и учебным заведением. Изучение и преподавание права как науки официально началось с 1758 г., когда в Академии был создан юридический факультет, на котором приглашенные из Германии профессора читали курсы: Бекенштейн - римское право, Штрубе - естественное право (т.е. теорию права) и народное право. Однако вследствие незнания профессорами русского языка (курсы читались по-латыни и по-немецки) это начинание успеха не имело. Дело доходило до того, что вместе с профессорами в Академию выписывали из Германии и студентов. В 1765 г. на юридическом факультете Академии был один студент" .
После основания Московского университета, а немного позже - Казанского, Харьковского, юридические образование и наука стали развиваться.
Большую роль в развитии Московского университета и юридического образования сыграл М.В. Ломоносов. Для юридического факультета необходимо три профессора, писал в 1759 г. Ломоносов, профессор всеобщей юриспруденции (естественного, народного и римского права), российской юриспруденции и профессор политики и истории . Сохранились объявления о лекциях на 1766 г., но нет никаких сведений о том, что эти лекции на самом деле читались. Русские юристы вынуждены были и ранее знать византийское, литовское (литовские статуты) и немецкое право.
Первым русским профессором права был С.Е. Десницкий. Он же первым (с 1768 г.) начал читать лекции на русском языке, что вызвало резкий протест профессоров-иностранцев. Конфликт дошел до императрицы, но Екатерина II поддержала Десницкого . В России С.Е. Десницкий учился у профессора, приехавшего из Вены, Филиппа-Генриха Дильтея (1723 - 1781), который преподавал историю права. После окончания Московского университета С.Е. Десницкий "был направлен в Англию, где учился у знаменитого Адама Смита". В Англии Десницкий получил диплом доктора права .
В России сравнительный метод активно применяли в славяноведении в первой половине XIX в. при изучении славянских языков, религий, обычаев, государства и права. Начало сравнительного изучения права положил 4-томный труд польского ученого В. Мацеевского "История славянских законодательств", который был издан в 1832 - 1835 годах. В. Мацеевский писал, что в Европе, кроме римского и немецкого права, существуют "законодательства самобытные в своем основании, оригинальные в своем развитии..." .
В Европе и в России сравнительный метод в юридической науке стал популярен и в связи с распространением в XIX в. идей исторической школы права. Позднее, уже в XX в., французский компаративист Р. Давид отмечал, что "сравнительное право может быть использовано в исследованиях, проводимых в области истории, философии или общей теории права" . Он назвал прародителем сравнительного права Ш. Монтескье.
В конце XIX - начале XX в. среди русских юристов сравнительно-правовой метод был особенно популярен.
Первоначально сравнительное правоведение было тесно связано с сравнительно-историческими исследованиями в лингвистике, истории, этнографии.
Сравнительный метод широко применяли и в советской юридической науке в различных отраслях права. Например , в уголовном праве при разграничении составов преступления (оскорбления и клеветы, нанесения побоев и хулиганства, кражи и грабежа, и т.д.), при толковании правовых норм.
Сейчас чаще сравнивают современные правовые системы.
Сравнительный метод ставит цель достичь новых знаний, выявляя закономерности их развития в разное время.
Подвиды сравнительных методов:
- синхронический - сравнение действующих правовых объектов одновременно. Здесь сравнивают два объекта и более. Например , ФЗ РФ и закон субъекта РФ, объектов внутри национальной правовой системы или разных правовых систем и семей;
- диахронический - сравнение объектов в разное время или в развитии. При этом методе можно сравнивать один объект или несколько объектов в разное время. Например , законы времен Петра Первого и периода сталинизма. Или УК РСФСР 1960 г. и УК РФ 1996 г.
В философии права "сравнительное право демонстрирует нам множество представлений о праве. Оно знакомит нас с обществами, в которых отсутствует наше понимание права, с обществами, в которых право тесно переплетено с религией и составляет ее сокровенную часть" . По мнению Р. Давида, "философия требует универсализма; нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, базирующейся лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать подобного рода барьеры" .
В сравнительной юриспруденции сопоставляют правовые системы государств, влияние международного права на национальное право, устойчивость правовых систем.
Еще в 1970-е гг. при изучении международного права речь вели исключительно о международном публичном праве, а с 1990-х гг. уже четко разделяли международное частное и международное публичное право.
После развала СССР с развитием в 1990-е гг. международного права стало расти и применение сравнительного метода в изучении международного права, конституционного права, гражданского и уголовного права.
В 2000-е гг. стали говорить уже о системе международного публичного и системе международного частного права. Выделяют международное воздушное право, международное морское право, трудовое, финансовое, космическое, международный гражданский процесс и другие отрасли.
"2. Выделение в 1950-е годы в качестве универсальных критериев деления норм права на отрасли и институты таких критериев, как предмет правового регулирования и метод правового регулирования, не выдержали испытания временем, являются формализованными и мешают развитию науки об отраслях права.
- Необходимо в качестве критериев классификации норм права на отрасли и институты выделять объект (все общественные отношения, регулируемые правом) и предмет правового регулирования (часть общественных отношений, входящих в объект, регулируемых данными нормами). При этом нельзя и отрицать наличие особых субъектов права (участников общественных отношений), методов правового регулирования, принципов, санкций и функций отдельных отраслей права, источники права.
Вспомогательными критериями классификации норм права на отрасли можно назвать:
- цель и содержание правового регулирования;
- качественное своеобразие и автономность группы норм права;
- особенность создания норм права, источников права;
- большой объем нормативно-правовых актов и иных форм права;
- заинтересованность общества в создании и развитии новой отрасли права;
- правовой режим;
- наличие кроме правовых норм и институтов специальных понятий и категорий.
- В силу того что в нашей стране продолжают применять деление норм права на публичное и частное, то целесообразно модернизировать эту классификацию, выделив третью разновидность норм и отраслей права - гуманитарного. Оно не должно сводиться только к праву во время войны. Это ошибка. Гуманитарное право должно включать в свой состав образовательное, медицинское и другие отрасли права.
Думается, что национальное и международное право, представляя в наше время разные системы норм права, нуждаются в новой, отражающей реальность классификации" .
Специфика отраслей права определяет преимущественное применение тех или иных методов. Если в трудовом праве возможен правовой эксперимент, то в международном праве он исключается. Зато в международном праве часто применяют сравнительный метод (по вопросу о соблюдении прав человека ООН с практикой ее применения).
Возросла роль международного частного права в России после 1992 г.
В начале XXI в. сравнительный метод в правоведении приобретает особое значение.
Программы высшего юридического образования в мире в конце XX - начале XXI в. подверглись существенному изменению. В ходе споров о юридическом образовании выяснилось, что в число обязательных дисциплин должна войти дисциплина "сравнительное правоведение". Еще в 1960 - 1980 гг. сравнительное правоведение даже в таких европейских странах, как Нидерланды и Швейцария, было факультативным курсом, а в Австрии занимало второстепенное место. После распада СССР для компаративистов России стали доступны многие данные по зарубежным странам, что позволило им увеличить объекты сравнения, число фактов (правовая политика, правовая идеология, источники права и др.). В условиях научно-технического прогресса и появления новых знаний возросло значение методологии. Статья 13 Конституции Российской Федерации, закрепившая положение об идеологическом многообразии, допускает любую идеологию, т.к. не названы антигуманные идеологии (фашизм, нацизм, расизм, ваххабизм и др.). Однако, по мнению Н.И. Матузова, "официальная идеология вовсе не исключает плюрализм мнений, борьбу идей, взглядов, их конкуренцию и соперничество. На политическом поле не должно быть места лишь противозаконным доктринам и течениям" .
Цель сравнительного правоведения - совершенствование права с учетом особенностей развития общества (экономического, политического, религиозного, культурного), появления новых видов преступлений (банковских, коррупционных), связанных с новыми технологиями, новыми общественными отношениями.
Сравнительное правоведение есть часть теории права, и необходимо говорить лишь о применении сравнительного метода в правоведении.
В условиях глобализации надо знать опыт совершенствования права в зарубежных странах. И здесь без использования сравнительного метода в правоведении не обойтись. При этом сравнение должно проводиться объективно и всесторонне.
Литература
- Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение. М.: Норма, 2008.
- Давид Р. Сравнительное право // Очерки сравнительного правоведения: Сборник. М.: Прогресс, 1981.
- Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1999. Т. 4.
- Матузов Н.И. О методологической ситуации в российском правоведении // Современные методы исследования в правоведении. Саратов, 2007.
- Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1978.
- Томсинов В.А. Роль М.В. Ломоносова в становлении университетского юридического образования в России // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2011. N 4.
- Иванников И.А. Теория государства и права. М.: Юрлитинформ, 2012.
Методология сравнительного правоведения (компаративистики) включает довольно широкий арсенал методов, но ведущим, системообразующим признается сравнительно-правовой метод.
Он включает следующие способы сравнения:
1) Диахронное и синхронное сравнение . В первом случае сравнение правовых систем носит исторический характер по принципу временной последовательности. Такое сравнение позволяет определить общий вектор развития правого явления, определить тенденции его развития на будущее. Синхронное сравнение имеет предметом одновременно существующие правовые феномены.
2) Нормативное и социологическое (функциональное) сравнение. Первое означает юридический догматический анализ, сопоставление сходных правовых норм и нормативно-правовых актов. Функциональное (социологическое) сравнение охватывает более широкий, чем нормативное сравнение, круг вопросов. Этот способ предполагает выявление социальной проблемы, сравнение вариантов решения этой проблемы в законодательстве различных стран, анализ практики применения правовых средств в решении этой проблемы с учетом исходных социальных условий, эффективность этих правовых средств. Нормативное и функциональное сравнение зачастую применяются в единстве, обеспечивая таким инструментарием результативность сравнительно-правовых исследований.
3) Внешнее и внутреннее сравнение . Внешним является сравнение национальной правовой системы с зарубежными системами или системой международного права. Внутреннее сравнение ограничивается рамками одной правовой системы (например, сравнение федерального законодательства с законодательством субъектов федерации).
Типы (виды) современных сравнительно-правовых исследований. По целям и методам исследования их можно разделить на следующие типы:
1) Институционно-описательные сравнительно-правовые исследования состоят в последовательном изложении институтов различных стран. При этом не исключаются определенные обобщающие выводы. Описание может ограничиваться только формальным нормативным сравнением правовых норм, источников права, а может дополняться и практикой их реализации в зарубежных странах. Ценность таких исследований заключается в обеспечении эмпирической и информационной базы для сравнительно-правовых исследований.
Проблемно-аналитические сравнительно-правовые исследования состоят в сопоставлении законодательства и практики его применения различных стран при решении одной схожей (аналогичной) проблемы различными правовыми способами. При этом диапазон этих сравнительно-правовых исследований варьируется от обычного сопоставления до моделирования. В первом случае авторы, анализируя ту или иную теоретическую, практическую проблему применения российского законодательства в сравнении, приводят способы решения этих проблем правовыми средствами на примере зарубежных стран. При этом они могут ограничиться лишь констатацией того факта, что данная проблема решается иначе в законодательстве той или иной страны.
При таком подходе к сравнительно-правовому исследованию читателям предлагается самостоятельно дать оценку предложенным правовым способам решения проблемы.
Однако чаще всего в проблемно-аналитических сравнительно-правовых исследованиях обосновываются предложения по заимствованию, трансплантации отдельных норм, институтов. Такого рода предложения должны учитывать возможности и пределы трансплантации иностранных норм в российское законодательства. Общепризнанным в теории компаративистики является предостережение от механического заимствования зарубежного опыта. Каждая национальная правовая система – это продукт исторического развития конкретной страны, отражает особенности ее истории, экономики, политической структуры, бытовые и культурные традиции.
Проблемно-модельные сравнительно-правовые исследования. Обобщающий уровень проблемно-аналитических сравнительно-правовых исследований связан с обоснованием моделей, которые позволяют классифицировать различные правовые пути, способы, которыми решаются одинаковые проблемы.
Концептуально-системные сравнительно-правовые исследования имеют целью определение места российского права в мировой правовой системе (правовой картине мира).
а) основная литература
Иванников И.А. История и методология юридической науки. М.: Юрлитинформ, 2015.
Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. В 2 т. Ярославль: ЯрГУ, 2005.
Лушников А.М. История и методология юридической науки. Учебно-методическое пособие. Ярославль: ЯрГУ, 2015.
Лушников А.М. Теория государства и права. М.: Юрлитинформ, 2012.
Сырых В.М. История и методология юридической науки. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012.
Ярославская юридическая школа: прошлое, настоящее, будущее / Под ред. С.А.Егорова, А.М.Лушникова, Н.Н.Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2009.
б) дополнительная литература
Азаркин Н.М. История юридической мысли в России. М.: Юридическая литература, 1999.
Актуальные проблемы теории правовой системы общества: Сборник научных трудов / Под ред. В.Н. Карташова. Ярославль, 2001- 2015.
Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Проспект, 2008.
Алексеев С.С. Право: азбука – теории – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999.
Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996.
Берман Дж.Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Норма, 1998.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. / Под ред. А.М.Лушникова, М.В.Лушниковой. Ярославль: ЯрГУ, 2006 – 2015.
Графский В.Г. История политических и правовых учений. М.: Проспект, 2005.
Давид Р., Жоффре- Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1997.
Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе: Сборник научных статей /Под ред. Л.Л. Кругликова. Ярославль, 2001 -2015.
Законодательная техника. Сб.тр. Под ред. В.М.Баранова. Н.Новгород, 2007-2015.
Кабрияк Р. Кодификации. М.: Статут, 2007.
История политических и правовых учений / Под ред. О.Э. Лейста. М.: Зерцало, 2006.
Керимов Д.А. Законодательная техника. М.: Норма, 2000.
Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М.: Юрайт, 2000.
Лушникова М.В., Лушников А.М. Наука финансового права на службе государству: российские государственные деятели и развитие науки финансового права (историко-правовой очерк). Ярославль: ЯрГУ, 2010.
Лушникова М.В., Лушников А.М. Российская школа финансового права: портреты на фоне времени. Ярославль: ЯрГУ, 2013.
Мальцев Г.В. Развитие права: к единению разума с наукой. М.: НОРМА, 2005.
Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2005.
Марченко М.М., Мачин И.Ф. История политических и правовых учений. М.: Проспект, 2009.
Очерки торгового права. Сб. науч. статей / Под ред. Е.А.Крашенинникова, Ярославль: ЯрГУ: 2000-2012.
Социально-юридическая тетрадь / Под ред. Н.Н.Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2009-2015.
Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург: УрГЮА, 2001.
Честнов И.Л. Методология и методика юридических исследований СПб., 2004.
Список вопросов для проведения промежуточной аттестации
Этапы формирования и периодизация развития юридической науки.
Характеристика первого периода развития юридической науки (IVв. до н.э.- ХIIв н.э.).
Характеристика второго периода развития юридической науки (ХIII- ХVII вв.).
Характеристика третьего периода развития юридической науки (ХVIII - ХIХ вв.).
Характеристика четвертого периода развития юридической науки (с ХХ вв.).
Развитие российской юридической науки до начала ХХ в.
Советский период развития юридической науки.
Современное состояние и тенденции развития отечественной юридической науки.
Типы правопонимания. Основные исторически сложившиеся школы и направления: позитивизм, естественное право, социологическое направление и другие.
Уровни познания права.
Ярославская юридическая школа и ее представители.
Предмет и объект юридической науки.
Понятие и структура юридической науки.
Функции юридической науки.
Понятие и виды правовых исследований.
Уровни правовых исследований.
Критерии научных знаний о праве.
Понятие и признаки новизны научных юридических исследований.
Понятие и виды методов познания предмета юридической науки.
Философские основы юридических исследований.
Классификация методов научного познания.
Философские (всеобщие) методы познания.
Общие методы познания.
Характеристика специальных методов юридической науки.
Методология сравнительного правоведения.
Стадии правовых исследований.
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА
Посвящается 85-летию Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), моей аlma мater
МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
В статье излагаются основные методы сравнительного исследования правовой действительности, образующие в своей совокупности методологию юридической компаративистики. Основное внимание уделяется макро- и микросравнению, внутреннему и внешнему сравнению, доктринальному сравнению, нормативному сравнению, функциональному сравнению, сравнительно-историческому методу. Предлагается авторский подход к применению отдельных методов, что, как представляется, повышает их познавательную ценность. Ключевые слова: методология сравнительного правоведения, сравнительно-правовой метод, сравнительно-исторический метод, функциональное сравнение, юридическая компаративистика.
Doctor of Law, Professor MGIMO
METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW
The article presents a comparative study of the main methods of legal reality forming in its entirety methodology of comparative law. The focus is on macro and mikrocomparison, internal and external comparison, over doctrinal and normative comparison, feature comparison, comparative-historical approach. The author"s approach to the application of certain practices that seem to increase their cognitive value.
Keywords: methodology of comparative law, comparative legal method, the comparative historical method, functional comparison, comparative law.
Александрович
МАЛИНОВСКИЙ,
доктор юридических наук, профессор МГИМО (Университет) МИД России
| етодология сравнительного правоведения направлена на выявление типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности. Как правило, сравнительное исследование осуществляется в два этапа. Первоначально (1-й этап) необходимо определить типичное и уникальное
в правовой действительности, чтобы опредметить свое исследование. Уникаль- © А. А. Малиновский, 2016
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
ные правовые явления, представляющие собой артефакт иностранной правовой культуры, изучаются, как правило, исключительно с точки зрения решения познавательных задач, вне их сопоставления с отечественным правом. Действительно, доскональные знания, например о современных правовых обычаях американских индейцев, вряд ли имеют большое научно-практическое значение для российского юриста. Более того, отсутствие аналогов зарубежных правовых явлений в российской действительности делает полноценное сравнение вообще невозможным. В данном случае ученый занимается исключительно изучением зарубежного права, а не использует сравнительный метод ввиду отсутствия равнозначных предметов сравнения.
Затем (2-й этап) после выявления типичного и уникального в типичном анализируется общее и особенное. Именно типичное в правовой действительности различных государств дает возможность сравнить равнозначные предметы. Например, типичным является тот факт, что брачно-семейные отношения между супругами и в России, и в США могут регламентироваться брачным контрактом. При этом общим в данном случае будет возможность урегулировать имущественные отношения супругов, как в России, так и в США, нормами контракта, а особенным - допустимость регламентации американским брачным контрактом и неимущественных отношений.
Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности показаны на схеме 1.
Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности
имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)
Такой двухэтапный подход дает исследователю возможность избежать совершения двух ошибок - сравнения несравнимого и некорректного сравнения. Например, ошибочно пытаться сопоставить предписания мусульманского уголовного права, предусматривающего ответственность за прелюбодеяние в виде забивания камнями, и предписания УК России. Во-первых, отечественный кодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не содержит такой вид наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений необходимо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к конкретной правовой системе. Вполне очевидно, что отсутствие вышеуказанных норм в УК РФ не является его недостатком, поскольку отечественное законодательство не базируется на коранической доктрине.
Чтобы сравнение было корректным, правильно сравнивать только сопоставимые объекты, например, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации и пена-лизации конкретных преступных деяний в различных странах. Так, корректным будет сравнение законодательных дефиниций убийства и наказаний за него. Для примера обратимся к составу простого убийства (табл. 1).
Таблица 1
Состав простого убийства
Государство Дефиниция простого убийства (основной состав) Min санкция Max санкция
Россия Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку 6 лет 15 лет
Англия Простое убийство - есть убийство без злого предумышления Не установлена Пожизненное тюремное заключение
США Простым убийством считается неправомерное лишение жизни человека без злого умысла. Простое убийство бывает двух видов: - умышленное, совершенное при внезапной ссоре или в состоянии сильного душевного волнения; - неумышленное, совершенное незаконными действиями, не являющимися фелонией Не установлена 10 лет
Франция Умышленное причинение смерти другому лицу образует умышленное убийство Не установлена До 30 лет
Германия Кто убивает человека, не будучи злостным убийцей, наказывается как убийца Не менее 5 лет
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Швейцария Кто умышленно убивает человека, если отсутствуют отягчающие обстоятельства Не менее 5 лет
Испания Причинивший смерть другому человеку наказывается как виновный в убийстве 10 лет 15 лет
Польша Дефиниция отсутствует Не менее 8 лет
Китай Дефиниция отсутствует Более 10 лет
Иран Убийство является умышленным: 3 года 10 лет
а) если лицо своими или или
действиями умышленно Вира Возмездие
причинило смерть одному (материальное (лишение
заранее определенному возмещение жизни
или не определенному родственникам преступника
лицу либо группе заранее потерпевшего) родственником
не определенных лиц потерпевшего)
независимо от того,
представляли эти действия
угрозу для жизни или нет;
Ь) если лицо неумышленно
причинило смерть другому
лицу, совершив умышленные
действия, по своему
характеру представлявшие
угрозу для жизни;
с) если лицо неумышленно
причинило смерть другому
лицу, совершив действия,
которые по своему характеру
не представляли угрозу для
жизни, но могли причинить
смерть потерпевшему
в силу его возраста,
болезни, беспомощного
состояния и иных подобных
обстоятельств, о чем должно
было знать виновное лицо
Как видно из таблицы 1, сходство обнаруживается в подходе законодателей различных государств к определению простого убийства. В большинстве кодексов указывается, что убийство - это умышленное лишение жизни другого человека или (как вариант) умышленное причинение смерти другому лицу. Практически одинаковыми являются дефиниции убийства в Англии, США, и Германии. Однако в некоторых уголовных законах (например, в кодексах Польши и Китая) законодательные определения убийства вообще отсутствуют
УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "
имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)
Просматриваются и существенные отличия. Так, в качестве простого убийства в американском варианте рассматривается убийство в аффекте, которое по УК РФ относится к привилегированным составам. Интересным с точки зрения теории уголовного права представляется дефиниция УК Ирана, включающая в себя признаки убийства с косвенным умыслом.
Сравнительная таблица наглядно иллюстрирует и особенности санкций за простое убийство (например, единодушие законодателей Германии и Швейцарии по данному вопросу), значительный разброс максимальных сроков заключения, а также специфику мусульманского подхода к наказанию.
Сравнительно-правовой метод включает в себя целый ряд методик, среди которых: макро- и микросравнение, внутреннее и внешнее сравнение, доктри-нальное сравнение, нормативное сравнение, функциональное сравнение, сравнительно-исторический подход и др1.
Макросравнение представляет собой сопоставление макрообъектов, к которым относятся правовые семьи и правовые системы2. Данное сравнение предполагает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении исследуются:
Источники права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор);
Правовая идеология (к примеру, изучается влияние мусульманской и христианской идеологий на действующее право);
Юридическое мировоззрение (в частности, можно сравнить американскую социологическую школу с европейским позитивизмом);
Взаимодействие материнской и дочерних правовых систем в рамках одной правовой семьи (например, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии);
Взаимодействие правовых систем, принадлежащих к различным правовым семьям;
Влияние международного и европейского права на национальные правовые системы.
Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне целесообразно начинать с сопоставления основных государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и т.д.). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, позволяющие компаративисту сразу же выявить господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества. В качестве иллюстрации обратимся к анализу внешне схожих флагов Марокко и Вьетнама.
1 К вопросам методологии сравнительного правоведения обращался еще Ш.-Л. Монтескье ^ в своем трактате «О духе законов». Один из параграфов работы так и называется - «Как q сравнивать законы различных стран». Подробный теоретический анализ вопросов методо- "И логии изложен Х. Гаттериджем в 1946 г. См.: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. Весьма интересен и современный подход к проблеме. См.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного Ä права // Очерки сравнительного права: сборник / сост., вступ. ст., пер.: В. А. Туманов. М., 1981. И С. 37-71 ; Cruz Peter. Comparative Law in a Changing World. Taylor & Francis. 2007. X
2 На основе методологии макросравнения написаны следующие фундаментальные работы: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М. : Прогресс, 1988 ; Леже Q Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М. : É Волтерс Клувер, 2009 и др. НАУКИ1
Флаг Королевства Марокко Флаг Социалистической Республики Вьетнама
Красный цвет флага - цвет шерифов Мекки Красный цвет флага означает успех революции
Зеленая звезда означает пять столпов ислама: 1. Декларация веры, единобожия и признание пророческой миссии Мухаммада (шахада). 2. Пять ежедневных молитв (намаз). 3. Пост во время месяца Рамадан (ураза). 4. Религиозный налог в пользу нуждающихся (закят). 5. Паломничество в Мекку (хадж) Звезда олицетворяет лидерство Коммунистической партии Вьетнама. Пять концов звезды: рабочие, крестьяне, солдаты, интеллигенция и молодежь
Девиз государства - «Аллах, Отечество, Король» Девиз государства - «Независимость, свобода, счастье»
Таким образом, даже поверхностного анализа вышеуказанных правовых символов достаточно для того, чтобы четко определить принадлежность Королевства Марокко к мусульманской правовой семье, а Республики Вьетнам - к социалистической. Важный объект сравнения на макроуровне - конституционные предписания, а именно - преамбула и положения, характеризующие правовую систему конкретного государства (например, иерархию основных источников права).
Конституция Исламской Республики Иран (1979 г.) Конституция Республики Казахстан (1995 г.)
Все гражданские, уголовные и другие законы должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами) Совета по охране Конституции и исламских норм (ст. 4) Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики (ст. 4)
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. КхггигЬина (МГЮА1
имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)
Вышеуказанные нормы сразу же ориентируют компаративиста в специфике конкретной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво свидетельствует о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а значит, важнейший предмет исследования - это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана информирует о том, что нормативные постановления высших судов являются полноценными источниками права и, следовательно, обязательно должны попасть в предмет сравнительно-правового изучения.
Микросравнение включает в себя системно-структурный и функциональный анализ элементов следующих микрообъектов:
Правовые нормы (или их отдельные части);
Статьи нормативных правовых актов;
Правовые институты;
Отрасли права;
Доктринальные дефиниции;
Судебные решения.
При проведении микросравнения для получения достоверного знания следует учитывать время принятия сопоставляемых нормативных правовых актов, а также принадлежность сравниваемых микрообъектов к определенным правовым системам. Только таким образом можно выявить причины и природу общего и особенного в сравниваемых микрообъектах3.
В процессе осуществления макро- и микросравнения для понимания причин обнаруженных особенностей необходимо учитывать целый ряд обстоятельств, среди которых:
Различные исторические, социально-культурные, политические, психологические, религиозные и иные факторы, влияющие на сравниваемые правовые явления и процессы;
Специфичность процессов правотворчества и правоприменения в различных странах;
Специфичность процессов рецепции права, его унификации и гармонизации;
Особенности юридической техники в сравниваемых правовых системах;
Различное влияние международного права на национальные правовые системы.
Внутреннее и внешнее сравнение
Методика внутреннего сравнения предполагает сопоставление объектов сравнения, принадлежащих к правовой системе отдельной страны. Объектами в Ш
данном случае являются: А
1. Законодательство и судебная практика федеративного государства и □ его субъектов (например, сравниваются предписания Конституции США ]? и Конституции штата Пенсильвания). ^
2. Отраслевое законодательство и судебная практика (к примеру, сравни- ^ вается институт вины в гражданском и уголовном праве ФРГ). 5
Данный отраслевой подход нашел свое отражение в следующих классических работах: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М. : Международные отношения, 2000 ; Pradel J. Droit pénal comparé. Paris, 1995.
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Внешнее сравнение имеет место, когда сопоставляются объекты, принадлежащие к правовым системам различных государств. К примеру, внешним будет сравнение предписаний Конституции России и США, института вины в гражданском праве России и ФРГ
Сущность доктринального сравнения состоит в сопоставлении различных учений (позиций ученых) по одним и тем же вопросам4. Сравнению, как правило, подвергаются научные дефиниции сопоставляемых понятий, а также их признаки, выражающие сущностное содержание правовых явлений (процессов).
Пример сравнения трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права представлен в таблице 2.
Таблица 2
Сравнение трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права
Правовое учение Историческая школа права Божественная теория права Юридический позитивизм Социологическая школа
Источник права Народный дух (общественное правосознание) Божественная воля Воля законодателя Решение судьи
Форма права Обычай Коран, Библия Закон Прецедент
Для более наглядного выявления сходств и различий научных определений сравниваемых понятий целесообразно использовать методику их схематичного изображения. При этом каждый сопоставляемый признак целесообразно располагать на отдельной строке. В таблице 3 представлено сопоставление доктри-нальных дефиниций преступления.
Таблица 3
Сопоставление доктринальных дефиниций преступления
Доктринальная дефиниция преступления Французская доктрина (Ж. Левассер, А. Шаван, Ж. Монтрей) Английская доктрина (Джеймс Ф. Стифен) Мусульманская доктрина (Аль-Маварди)
Признаки преступления Действие или бездействие Предусмотренное и наказуемое уголовным законом, вменяемое в вину его исполнителю, не оправданное осуществлением какого-либо права Действие Запрещенное законом под страхом наказания Деяние Запрещенное и наказуемое Аллахом
См., например: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998.
УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " *
имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)
В таблице 3 наглядно видно, что наиболее полной является французская дефиниция. Помимо указания на такие сходные (с другими дефинициями) признаки, как преступность и наказуемость действия или бездействия, в определении содержится указание на виновность исполнителя и на отсутствие оправдывающих обстоятельств (необходимая оборона, крайняя необходимость и др.), что выявляет специфику французского определения.
Интересная особенность прослеживается в английской дефиниции. В ней преступление запрещается под страхом наказания, что свидетельствует о подчеркивании такой цели уголовного права, как устрашение.
Религиозная специфика запрещенности и наказуемости деяния видна в мусульманской доктрине. Деяние является преступным, если оно запрещено и наказуемо не законом (как во французском и английском варианте), а Аллахом.
Нормативное сравнение состоит в сопоставлении предписаний правовых норм, законодательных дефиниций сравниваемых нормативных правовых актов с целью выявления сходств и различий.
Объектами сравнительного анализа могут выступать:
Нормативный правовой акт;
Норма права (в том числе, норма прецедентного права, обычного права и договора);
Отдельные элементы нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция);
Статья нормативного правового акта;
Законодательная дефиниция;
Законодательный термин.
Задача нормативного сравнения - выявить уникальное и типичное, общее и особенное в нормативно-правовом регулировании общественных отношений путем формально-юридического анализа объектов сравнения.
Проводя сравнительный анализ правовых норм российского и зарубежного законодательства, необходимо иметь в виду, что нормативные дефиниции отдельных правовых понятий в законодательстве некоторых зарубежных стран могут отсутствовать. В англо-американской правовой семье этот пробел может быть восполнен прецедентом, однако в романо-германской правовой семье данный факт существенно затрудняет понимание зарубежного права.
При осуществлении сравнения необходимо учитывать терминологическое своеобразие дефиниций зарубежного права.
Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта» по уголовным кодексам России и Германии показан в таблице 4. Ш
Сравнительный анализ показывает, что диспозиция ст. 107 УК РФ содержит А
больше психологических признаков, характеризующих состояние аффекта, □
чем § 213 УК ФРГ, поэтому российский вариант представляется более точным. Сравнительный анализ санкций выявляет неожиданную для привилегированного состава суровость наказания по УК ФРГ - лишение свободы на срок до 10 лет.
В процессе сравнения часто возникает проблема точности юридического перевода. Такой случай имеет место, когда исследователь работает с иностранным первоисточником, т.е. с текстом иностранного нормативного правового акта (прецедента или доктринального положения) на языке оригинала. Главная зада-
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
ча состоит в том, чтобы правильно перевести «с иностранного юридического на русский юридический язык»5.
Таблица 4
Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта по уголовным кодексам России и Германии
Названия Убийство, совершенное в Менее тяжкий
сравниваемых статей состоянии аффекта. Ст. 107 УК РФ случай убийства § 213 УК ФРГ
Дефиниция Убийство, совершенное Совершение убийства при
преступления в состоянии внезапно отсутствии вины в состоянии
возникшего сильного ярости
душевного волнения (аффекта)
Признак объективной Сходный признак отсутствует Совершение убийства на месте, где субъект убийства
стороны был спровоцирован
преступления потерпевшим
Причины аффекта/ Насилие и издевательство со Жестокое обращение
ярости, вызванные стороны потерпевшего потерпевшего с субъектом
потерпевшим преступления или с его родственником
Тяжкое оскорбление со Тяжкое оскорбление со
стороны потерпевшего стороны потерпевшего
Противоправное поведение Сходный признак
потерпевшего отсутствует
Аморальное поведение Сходный признак
потерпевшего отсутствует
Иные причины Длительная Сходный признак
аффекта/ярости психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего отсутствует
Минимальная Ограничение свободы на срок Лишение свободы на 1 год
санкция до 3 лет
Максимальная Лишение свободы на срок до Лишение свободы на срок до
санкция 3 лет 10 лет
Проиллюстрируем проблему конкретным примером. В англо-американском уголовном праве установлена ответственность за преступление, которое терминологически обозначается как «robbery». Большинство специализированных
См. подробнее/ Малиновский А. А. Сравнительное уголовное право. М. : Юрлитинформ, 2014. С. 25-29 ; Левитан К. М. Юридический перевод: основы теории и практики (английский, французский, немецкий). М., 2011.
УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " ^^
имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)
англо-русских юридических словарей переводит данный термин как грабеж. Компаративист, доверившийся словарю, может прийти к выводу, что robbery в англоамериканском праве и грабеж в российском уголовном праве - это одно и то же преступление, поскольку оно терминологически обозначается одинаково.
Проблема осложняется еще и тем, что в опубликованных на русском языке, например, американских уголовных законах данный термин вообще переводится как «ограбление». Сразу же возникает вопрос: Тождественно ли американское «robbery», т.е. «ограбление» российскому «грабежу»?
Детальное изучение иностранного законодательства и сравнение его с российским уголовным кодексом дает возможность прийти к выводу, что искомое тождество отсутствует. Под «robbery» в большинстве случаев понимается хищение с применением смертоностного оружия или с причинением тяжкого телесного вреда. Эквивалентом данного преступления по российскому уголовному праву является разбой. Поэтому наиболее точно «robbery» с английского юридического на русский юридический язык следует переводить как «разбой»6.
Выявленные в результате нормативного сравнения отличия подлежат детальному анализу, который направлен на то, чтобы:
Определить, являются ли данные отличия исключительно терминологическими или содержательными;
Изучить достоинства и недостатки зарубежного законодательства;
Функциональное сравнение
Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы сопоставив функции сравниваемых (однородных) объектов выявить сходства и различия не в сущности и не в структуре самих объектов, а в функциях, ими осуществляемых.
Предметом изучения в данном случае являются не нормы права (которые исследуются посредством нормативного сравнения), а тот эффект, который они оказывают на регламентацию общественных отношений. Функциональный подход (в отличие от нормативного) имеет и другой критерий оценки: лучшим из сравниваемых законов является не тот, который не имеет нареканий с точки зрения юридической техники, а тот, который выполняет свою функцию лучше остальных7.
При осуществлении сравнения необходимо помнить, что категория «функция» достаточно широко применяется и в правоведении, и в законодательстве. Достаточно вспомнить такие темы курса «Общая теория права и государства», как функции права и функции государства. Ш
В целях более детального сравнения следует различать общие функции А
права (например, регулятивные и охранительные) и специальные функции пра- □
ва (к примеру, превентивная функция уголовного права); общие функции государ- ]?
ства (внутренние и внешние) и специальные функции государственных органов ^
(к примеру, функция осуществления правосудия). ^
См.: Федотова И. Г., Толстопятенко Г. П. Юридические понятия и категории в английском языке. М., 2006. С. 288.
Об особенностях применения данного метода см. подробнее: Михаэльс Р. Функциональ- ^
ный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. № 1. НАУКИ1
Функциональное сравнение может включать в себя как количественный, так и качественный анализ функций. Например, функциональное различие между российским и американским судом присяжных заключается в том, что американский суд вправе рассматривать не только уголовные, но и гражданские дела. Таким образом, строго говоря, по сравнению с российским судом присяжных он выполняет на одну функцию больше, т.е. осуществляет правосудие как по уголовным, так по гражданским делам. Особых трудностей в количественном анализе нет, поскольку законодательство всех государств, в частности о правоохранительных органах, содержит подробные перечни осуществляемых ими функций.
Качественный анализ состоит в поиске сходств и различий того, как сравниваемые объекты осуществляют одну и ту же функцию. В данном случае в поле зрения исследователя должны попадать, к примеру, особенности осуществления правовой нормой регулятивных, охранительных и иных функций. Наглядным примером здесь выступает функциональный анализ уголовного права различных государств. В частности, на основе данных судебной статистики можно выяснить, насколько конкретная уголовно-правовая норма одного государства выполняет свои охранительные и превентивные функции лучше аналогичной нормы другого государства.
Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.) представлены в таблице 5. Для примера проиллюстрируем функциональное сравнение института брачного контракта в США и России.
Таблица 5
Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.)
Институт брачного контракта предназначен для регламентации следующих сфер Россия США
имущественные отношения между супругами + +
личные неимущественные отношения между супругами (взаимные права и обязанности, основания для развода и т.д.) - +
Из таблицы 5 наглядно видно, что регулятивная функция института брачного контракта в США гораздо шире, чем в российском семейном праве, поскольку им регулируются и личные неимущественные отношения между супругами. Например, в американских брачных контрактах подробно прописываются конкретные домашние обязанности, специфика сексуальных отношений (в том числе, количество и качество сексуальных актов), совместный или раздельный досуг супругов, обязанности по воспитанию детей и т.д. Есть и совсем непривычные для российского юриста пункты. Так, по брачному контракту Николь Кидман обязана выплачивать своему мужу Киту Урбану за каждый год, проведенный без наркотиков, 640 тыс. долларов.
В качестве примера приведем выдержки из брачного контракта голливудских звезд Кэти Холмс и Тома Круза, который включает в себя 860 пунктов:
1. Холмс будет получать денежное вознаграждение в размере 3 миллионов долларов каждый год брака, а после шести лет совместной жизни с Крузом получит бонус в размере 20 миллионов долларов.
УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "
имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)
2. Холмс обязана ежегодно проходить тест на наркотики.
3. Холмс обязана посещать курсы саентологии.
4. Холмс обязана соглашаться со всем, что говорит Круз, и в беседе с ним улыбаться.
5. Холмс должна поддерживать счастливую атмосферу в семье.
6. Холмс не имеет права шутить на тему гомосексуализма и говорить нелепые вещи.
Значительный интерес для исследователя имеет такая разновидность функционального сравнения, как проблемное сравнение. Его суть состоит в выявлении и сравнении, способов решения одних и тех же социальных проблем юридическими средствами в различных правовых системах. В частности, могут сравниваться пути решения проблемы конституционности абортов, отмены смертной казни, легализации однополых браков и т.д. Наиболее удачная модель решения проблемы может быть затем заимствована национальным законодателем и правоприменителем.
Для примера различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ показаны в таблице 6.
Таблица 6
Различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ
Страна США ФРГ
Социально-правовая проблема Законность абортов. Имеет ли женщина право на аборт? Законность абортов. Имеет ли зародыш право на жизнь?
Год 1973 1993
Орган, решающий проблему Верховный Суд США Конституционный Суд ФРГ
Суть спора О противоречии Конституции США (9-я и 14-я поправки) законов штатов, запрещающих аборт О неконституционности Закона ФРГ 1992 г «О легализации абортов»
Спорные вопросы Может ли закон запрещать аборт? Может ли закон регулировать право женщин на аборт? Является ли аборт преступлением против жизни? Может ли закон разрешать аборт, если момент начала жизни совпадает с моментом зачатия? Совершает ли женщина преступление, делая аборт?
Вынесенное решение Закон не может запрещать аборт - это неконституционно. Законы штатов могут регулировать вопросы осуществления женщиной данного права. Дело Roev. Wade (1973 г.)* Закон о легализации абортов неконституционен. Аборт допустим только в исключительных случаях, указанных в законе
См., например: Сакевич В. 40 лет историческому постановлению Верховного Суда США по делу Роу против Уэйда. и^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php
Сравнение Судебных решений Конституция США признает за женщиной право на аборт Основной закон ФРГ не признает за женщиной права на аборт, поскольку зародыш имеет конституционное право на жизнь
Выводы Аборт без медицинских и социальных показаний не является преступлением Аборт без медицинских и социальных показаний является преступлением
Сравнительно-исторический подход позволяет осуществлять исследование посредством сопоставления двух или более объектов сравнения, взятых в ретроспективе8. Вышеуказанный метод может применяться в двух случаях:
Во-первых, при диахронном анализе исторических особенностей правового регулирования конкретных общественных отношений в различное время в рамках одной правовой системы (например, сопоставление норм УК РСФСР 1961 г и УК РФ 1996 г.). Применение сравнительно-исторического метода необходимо для того, чтобы компаративист « не изобретал велосипед», предлагая якобы нововведения в современное российское законодательство, а помнил о том, что в юриспруденции зачастую «новое - это хорошо забытое старое». В частности, даже краткий исторический экскурс дает возможность выявить, что, например, смертная казнь на территории России уже отменялась Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 мая 1947 года, а ст. 143 УК РСФСР 1922 г. предписывала, что «убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания, не карается», декриминализируя, тем самым, убийство из милосердия.
Применение сравнительно-исторического метода к познанию закономерностей эволюции собственной правовой системы необходимо для любого исследователя. Правовед не должен быть, образно выражаясь, «Иваном, который не помнит своего родства». Поэтому игнорировать изучение истории развития отечественного права методологически ошибочно.
Во-вторых, сравнительно-исторический подход может применяться при синхронном сопоставлении правовых норм, регламентирующих одинаковые общественные отношения в различных правовых системах (странах) в конкретно-исторический период (например, сравнение законодательства государств Европы и Азии в Средние века).
Сравнительно-исторический метод целесообразно применять при терминологическом анализе зарубежного права. Так, например, профессор М. Д. Шар-городский, исследуя уголовную ответственность за убийство, отмечает, что под термином «mord» право южных германцев понимало тайное убийство. Сюда подходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывая его ветвями, или бросает в воду. По англосаксонскому праву под понятие «mord» подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство9.
См.: Ковалевский М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880 ; Рулан Н. Историческое введение в право: учеб. пособие для вузов / под научной ред. А. И. Ковлера. М. : Nota Bene, 2005.
Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. М., 2003. С. 25.
УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения
имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)
Весьма познавательным может быть и историко-лингвистический анализ юридического термина. Для примера проанализируем термин «фелония», обозначающий в англо-американском праве тяжкое преступление. Само слово «фелония», отмечает К. Кенни, содержит в себе указание на конфискацию, являющуюся последствием преступления: оно происходит от слов - Fee, что означает - феодальное владение, и Lon, что означает - цена; таким образом, фелония - это такое преступление, совершение которого «стоит тебе твоей собственности». Первоначально всякая фелония (за исключением мелкой кражи) каралась смертью, мисдиминоры же никогда не карались смертной казнью. Поэтому понятие смертной казни приобрело настолько тесную связь с понятием фелонии, что каждый статут, объявлявший какое-либо преступление фело-нией, молчаливо предполагал тем самым, что оно должно караться смертной казнью10.
Интересен и процессуальный подход к проблеме. По мнению, Дж. Ф. Стифе-на, преступление именуется фелонией потому, что следствие и суд по данному делу проводил сам феодал (отсюда фелония - это преступление, подсудное феодалу). Иные преступления (мисдиминоры) расследовались другими органами уголовного преследования (английскими манорами - органами местного самоуправления)11.
Особенность сравнительно-исторического подхода состоит в том, что он не является исключительно юридическим способом познания правовой действительности. Компаративисту в данном случае необходимо анализировать также социально-культурные, религиозные, экономические, политические, психологические и другие закономерности эволюции права.
Посредством сравнительно-исторического метода также целесообразно изучать историю возникновения и эволюции отдельных институтов права. Например, долгое время в Англии супружеское принуждение считалось обстоятельством, исключающим уголовную ответственность замужней женщины, совершившей преступление в присутствии и по принуждению мужа. При этом английские юристы исходили из максимы римского права (matrimonium cum manu mariti), согласно которой жена полностью подвластна мужу (pater familias).
Вышеуказанная максима (matrimonium cum manu mariti) нашла свое отражение и в других нормах общего права. Так, изнасилование в соответствии с общим правом определялось как половое проникновение мужчины в женщину, не являющуюся его супругой, совершаемое с применением силы или иным образом без согласия женщины. Статья 213.1 Примерного УК США предписывает, что мужчина, имеющий половое сношение с женщиной, не являющейся его же- Ш
ной, виновен в совершении изнасилования, если он вынуждает ее к подчинению А
путем применения насилия или угрозы. □
В настоящее время эта норма, которая называется «привилегия супруга» ]?
(husband exemption), закреплена в целом ряде американских штатов. Считается, ^
что юридически муж не может изнасиловать жену, поскольку женщина, выходя за- Ä
муж, дает безусловное и неограниченное согласие на половые сношения с мужем. s
См. подробнее: Кенни К. Основы уголовного права Англии. М., 1949. К
См.: Стифен Дж. Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / пер. и предисловие й
В. Спасовича. СПб., 1865. С. 74. НАУКИ1
Важным направлением сравнительно-исторического познания является изучение вопросов рецепции права. Несинхронность историко-правовой эволюции, существенное отставание в правовом развитии одних стран от других детерминирует необходимость активного заимствования не только отдельных правовых институтов, но и целых кодексов. Ярким примером здесь является ГК Франции 1810 г. (Кодекс Наполеона), который был рецепиирован многими странами мира.
Другой аспект заключается в исследовании последствий «насильственной правовой аккультурации» имперских колоний, в которых осуществлялась правовая экспансия на определенном этапе исторического развития. Наглядным примером здесь является значительное влияние английского права на правовые системы США, Австралии и Индии, французского права на правовые системы Туниса и Марокко.
Разумеется, все вышеперечисленные методы не должны исчерпывать методологический арсенал сравнительного правоведения. В зависимости от конкретных целей исследования необходимо применять и другие научные приемы, среди которых: методы сравнительной юридической антропологии12, сравнительной культурологии13, сравнительного религиоведения14, сравнительной по-литологии15 и т.д. Только такой подход позволит наиболее полно и всесторонне проанализировать избранные объекты сравнения.
См., например: Рулан Н. Юридическая антропология: учебник для вузов // пер. с франц. Л. П. Данченко, А. И. Ковлера, Т. М. Пиняльвера, О. Э. Залогиной. М. : НОРМА, 2000 ; Дро-бышевский В. С., Калинин А. Ф. Введение в юридическую антропологию: Проблемы методологии права. Ч. 1. Чита, 2004 ; Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонской Африки и Мадагаскара) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Oxford, 2006. P. 711-713 ; Варламова Н. В. Правовые культуры: введение в сравнительное изучение // Вопросы правоведения. 2010. № 3. С. 128-143 ; Голландская правовая культура / отв. ред. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М. : Легат, 1998.
Франческо Марджотта Брольо, Мирабелли Чезаре, Онида Франческо. Религии и юридические системы. Введение в сравнительное церковное право. М. : Библейско-богословский институт св. апостола Андрея, 2008.
Аптер Д. И. Сравнительная политология вчера и сегодня. Политическая наука: новые направления. М., 1999 ; Эндрейн Ч. Ф. Сравнительный анализ политических систем / пер. с англ. М. : ИНФРА-М., 2000.
Применение сравнительного метода – это когда выводы исследования по данной проблеме строятся на основе сравнения представленных в нем конкретных материалов различных стран.
Сравнительный метод действует наиболее эффективно, когда
Излагает наиболее существенные материалы, касающиеся национального права по каждой стране,
Использует их как основу для углубленного критического анализа,
Предлагает собственные выводы, имеющие значение для толкования своего национального права.
Сравнительно-правовой метод – это:
Метод определения неизвестного путем сравнения его с известным,
Метод уяснения качеств или свойств явления путем сравнения с другими его качествами или свойствами, или качествами и свойствами другого явления,
Метод установления закономерностей путем сравнения объектов в разное время, сравнение их качества в прошлом с теми же качествами в нынешнем состоянии.
- совокупность приемов выявления общих и специфических закономерностей возникновения, развития, функционирования правовых систем (их элементов) путем их сравнения,
- познавательная операция , дающая возможность на основе фиксированного признака установить подобие или отличие объектов путем парного или иного сопоставления,
Сравнение имеет универсальный характер и распространяется на все без исключения сферы деятельности человека, области научного познания и обучения.
Уподобление указывает сходство, противопоставление или контраст – разницу.
Но первое отличается от второго только значением: их применение и преимущества одинаковы.
При уподоблении пользуются иногда словами подобно, как …
Более пространная форма уподобления – аналогия – представляет собой умозаключение, если два и более предмета схожи в одном и более отношениях, то они схожи и в других. Особо важное значение аналогия имеет для иллюстрации.
Как уподобления, так и аналогии бывают: фигуральные и в буквальном смысле.
Фигуральная аналогия сравнивает две совокупности явлений из различных областей, явлений разного порядка. Они имеют только символическую связь (демократия и жираф).
Аналогия в буквальном смысле сравнивает две совокупности явлений одной области, одного порядка.
Такая аналогия обладает большой значимостью как доказательство в споре, тогда как фигуральная аналогия обычно стимулирует работу воображения.
Особое место занимает форма противопоставления или контраста – парадокс. В нем заключены, на первый взгляд, совершенно несовместимые утверждения. Часто его цель – создать драматический или юмористический эффект. (Г. Уоттон: «посол – это порядочный человек, которого посылают за границу врать во имя отечества»)
Назначение сравнения - при помощи фактов, предположений, мнений, предложений или принципов, служащих одной цели – сделать более ясными, интересными и убедительными те идеи, к которым они имеют отношение.
Это вполне удается, если они отличаются конкретностью, новизной и доходчивостью.
Значение сравнения :
· сравнение стимулирует мысль ученого: умственный процесс, заключающийся в сопоставлении двух различных предметов, дает объяснение, в чем сила сравнения. («цивилизация подобна библиотеке с выдачей книг на дом», где прогресс возможен потому, что мы заимствуем и унаследуем предыдущее);
· сравнения поясняют необычное: без уподоблений и противопоставлений почти нельзя обойтись, когда нужно объяснить малоизвестные явления.
· сравнения вызывают интерес к обычному..
С помощью сравнения информация об объекте может быть получена двумя различными путями.
Во-первых, она может выступать в качестве непосредственного результата сравнения, т.е. быть первичной информацией,
Во-вторых, может быть вторичной или производной информацией, являющейся результатом обработки первичных данных (умозаключение по аналогии).
6. Применение сравнительно-правового метода – этапы:
1. Постановка вопроса или рабочая гипотеза.
2. Принцип функциональности.
3. Проблема оценки источников права.
4. Систематизация норм иностранного права.
5. Применение сравнения в отношении права стран разного социального типа.
6. Выбор правопорядков, включенных в процесс сравнения
7. Критерии выбора конкретных правовых систем.
8. Создание системы сравнительного исследования.
9. Критическая оценка результатов сравнения.
Сравнительно-правовой метод - это не только определенная система мышления - сумма критериев, которая должна обеспечить достижение правильного результата, - но и рабочий метод.
На практике, чтобы подступиться к сравнительно-правовому исследованию, необходимо следовать определенным ранее установившимся правилам проведения такого исследования.
1. Любому сравнительно-правовому исследованию предшествует постановка вопроса или рабочая гипотеза, идея, без которой невозможно творческое развитие.
Часто критический подход к недостаткам национального правопорядка побуждает к поискам более оптимальных решений собственных юридических проблем в иностранном правопорядке. Но и объективный и непредвзятый взгляд на иностранный правопорядок может обострить юридический взгляд на собственное законодательство и, как следствие, сформулировать рабочую гипотезу.
При этом важна роль собственной точки зрения на доктрину и в целом на правовую политику при формулировании рабочей гипотезы и ее методической функции с точки зрения сравнительного права. С другой стороны, вопрос о необходимости выбора приоритетности между документом или гипотезой не совсем уж важен, так как между и тем и другим существует прямая взаимозависимость, что делает вопрос о приоритетности излишним.
В действительности рождение первоначальной идеи происходит не в результате дедуктивного заключения, а, по правильному замечанию Макса Вебера, «как правило, упорным трудом». Для компаративиста «упорным трудом» в этом смысле являются критическое исследование собственного права и постоянное изучение иностранного.
2. Основным методическим принципом сравнительного правоведения, на котором зиждутся остальные элементы учения о методе - выбор права для сравнительного исследования, объем исследовательских работ, система понятий и т.д. , - является функциональность, поскольку "сравнимо* в праве лишь то, что выполняет одну и туже задачу, одну и ту же функцию.
С точки зрения сравнительного права смысл этих слов заключается в том, что правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный результат будет одинаков, так что постановка вопросов для сравнительно-правового исследования с самого начала должна носить функциональный характер, а проблема для изучения сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка. Поэтому некорректна будет постановка вопроса: «Какие нормы в иностранном праве определяют форму договора купли-продажи?» Правильнее было бы спросить: «Как иностранное право защищает стороны от принятия определенных решений или обязательств по сделке, если выясняется, что один из участников не имел при ее заключении серьезных намерений?» Нельзя задать вопрос: «Как регулирует иностранное право часть наследства немецкого гражданина, подлежащую переходу к последующим наследникам, или наследство немецкого гражданина, переходящее по закону ко второму наследнику?» Прежде всего, следует изучить, как иностранное право решает проблему, связанную с удовлетворением желания наследодателя сохранять свои наследственные права в течение продолжительного времени после своей смерти.
Функция - исходная точка и основа правового сравнения. Она является третьим элементом сравнения, вокруг которого в прошлом велись продолжительные и бесплодные дискуссии. Для процесса сравнения это означает, что функциональность рассматриваемых правопорядков, их регулирующий механизм берутся в чистом виде, то есть без национальной специфики, присущей их юридическим понятиям, доктринальным взглядам и искомым решениям. Это означает, далее, что каждое решение с точки зрения данной функции следует оценивать как единое (для всех изучаемых правопорядков) и сравнивать, абстрагируясь от различий, которые они получают в национальных правопорядках, независимо от того, идет ли речь о «норме права», толковании, судебной практике или любом другом правовом явлении.
Например, только немецкому праву известна концепция признания недействительным обогащения , хотя во всем мире правовому решению подлежит лишь такой конфликт интересов, который возникает в результате невозможности возврата должником результатов выполненной для него работы по контракту, признанному недействительным . Ни с концептуальной точки зрения, ни с точки зрения понятий национальное право не должно влиять на компаративиста, так как в поле зрения сравнительного правоведения всегда находятся лишь конкретные проблемы.
Начинающий компаративист с принципом функциональности чаще всего сталкивается, когда он приходит к поспешному выводу об отсутствии в иностранном праве материала по данной проблеме. Даже с опытным компаративистом случается, что он автоматически рассматривает изучаемую проблему через призму правопорядка своей страны и потому ищет соответствующую норму иностранного права там, где ожидает ее увидеть по аналогии с собственным правом. И если компаративист в этом случае «ничего не находит» в иностранном праве, то это означает лишь, что он должен еще раз обдумать первоначально поставленную задачу и абстрагироваться от мешающих ему, въевшихся в сознание понятии права своего государства.
Лишь когда иностранный правопорядок будет тщательнейшим образом изучен - в качестве крайнего средства рекомендуется обратиться к юристу соответствующей страны - и это исследование не даст результатов, можно утверждать: в иностранном праве действительно нет решения исследуемой проблемы. Такое , правда, случается редко, но случается . Тем не менее, это не должно служить основанием для прекращения сравнительно-правового исследования. Изучение причин отсутствия в какой-либо иностранной правовой системе потребности в решении данной юридической проблемы часто приводит к плодотворным выводам о собственном или иностранном праве.
Часто случается также, что решение ряда юридических проблем собственным правом потеряло актуальность и ее существование объясняется лишь потребностью теоретиков иметь во всех отношениях совершенный и научно разработанный кодекс.
Аналогичная ситуация имеет место в случаях, когда потребность в определенном правовом регулировании отвергается по причинам неприемлемости социального строя какого-либо иностранного государства . В этом случае необходимо выяснить, в чем причина столь различного содержания, вкладываемого в понятие справедливости. Даже это позволяет прийти к интересным выводам. Не следует исключать и тот факт, что иногда нет даже необходимости искать причины отсутствия потребности в регулировании какой-либо проблемы. Не надо забывать, что причиной появления или отсутствия какого-либо правового института может быть просто исторический случай.
Отрицательная сторона принципа функционализма означает, что компаративист должен решительным образом освобождаться от укоренившихся в его правовом мышлении концепций и понятий собственного права. А положительная сторона выглядит следующим образом: какую область иностранного права надо исследовать, чтобы найти аналоги решения собственных юридических проблем?
3. В принципе при исследовании иностранного права необходимо избегать ограничений. Это касается, в частности, и проблемы оценки источников права . Компаративист должен относиться к ним, как юрист той страны, к праву которой он обратился.
""Изучать в том же объеме и в тех же границах, что и иностранный юрист, статутное и обычное право, судебную практику и правовую науку, типовые контракты и общие условия купли-продажи, торговые обычаи - вот исключительно важное условие использования сравнительного метода. Но требуется еще нечто большее. И Э. Рабель говорит в этой связи: «Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...» И далее он определяет объем предъявляемых требований:
«Материалом для размышления над проблемой должны служить право всех стран мира, прошлое и современное, связь права с почвой, климатом, расой, исторической судьбой народов - их войнами, революциями, образованием государств, порабощением; с религиозными и этическими представлениями; честолюбием и творческой энергией отдельной личности; потребностью в производстве и потреблении; интересами социальных прослоек, партий, классов. Надо учитывать воздействие различных духовных течений, ибо не только каждая общественная формация - феодализм, капитализм, социализм - порождает свой тип права, последствия правильности избранного пути развития права, и не в последнюю очередь поиски государственного и правового идеала, но и все, что обусловлено социальными, экономическими, правовыми реалиями… ».
Если все эти знания необходимо освоить и систематизировать, прежде чем заняться сравнительным правом, то следует, глядя правде в глаза, констатировать, что это практически невозможно. Поэтому сказанное следует понимать в том смысле, что компаративист должен заботиться о том, чтобы постоянно углублять и поддерживать в рабочем состоянии свои знания о других странах и культурах, и, прежде всего о тех, которые стали прародительницами великих правовых семей . И такое понимание будет правильным. Часто с настойчивостью подчеркивают ошибки, ловушки и заблуждения, связанные с изучением сравнительного права. Их невозможно ни перечислить, ни исключить даже в том случае, когда сравнительно-правовое исследование осуществляется - и с большим успехом - международным коллективом.
Новичку можно адресовать слова Айхендорфа: «Будь осторожен, осмотрителен и смел». Ему не следует отчаиваться. Ведь даже наиболее опытные компаративисты не застрахованы от ошибок. Не случайно у них существует незыблемое правило: если ошибки несущественны с точки зрения профессионального мастерства, их доброжелательно исправляют без высокомерных насмешек.
4. Компаративисту необходимо обладать изобретательностью для систематизации норм иностранного права , функционально идентичных нормам его собственного правопорядка, показано на многочисленных примерах.
Например, для юриста континентальной Европы идея представительства по закону является идеальным, если не единственно возможным правовым понятием, с помощью которого недееспособные физические лица, такие как несовершеннолетние, находящиеся под опекой, душевнобольные, могут участвовать в правоотношениях. Тот факт, что права ребенка уже с рождения по закону защищены его дееспособным представителем - а в случае необходимости и органами власти, занимающимися вопросами материнства и детства и несовершеннолетними, - столь очевиден, что никому и в голову не приходит его оспаривать. А в странах общего права вполне обходятся без этого правового института. Там, например, родители не наделяются автоматически правами и обязанностями как представители ребенка в целом и особенно в судебных тяжбах. Если несовершеннолетний является истцом, суд назначает специально только на время рассмотрения данного дела для представительства его интересов так называемого «заступника», а если он ответчик - то процесс от его имени ведется также назначаемым судом только по данному иску опекуном.
Если несовершеннолетний - наследник по закону, то суд в определенных случаях назначает управляющего наследством до достижения им совершеннолетия.
А при определенных обстоятельствах несовершеннолетний может быть объявлен находящимся под опекой суда, в силу чего суд наделяется представительскими полномочиями, которые он впоследствии, как правило, передает другим лицам.
Обязанности «законного представителя» по управлению имуществом несовершеннолетнего в континентальном праве в соответствии с общим правом осуществляют специальные «доверительные собственники». Связано это с тем, что с давних пор по англо-американскому обычному праву собственность передается не несовершеннолетнему, а доверенному лицу, которое управляет ею в интересах несовершеннолетнего.
Таким образом, если в континентальной Европе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового института, то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множества индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных правовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни.
Однако не будем делать тайны из того, что запутанность английской системы, при всем очаровании юридических древностей, в зародыше убивает всякое желание подражать ей.
Разумеется, опрометчиво было бы утверждать, что лишь в праве континентальной Европы тенденция к обобщению и абстракции постоянно стимулировала развитие всеобъемлющих концептуальных понятий, а общее право со своим методом импровизации, напротив, имело тенденцию к конкретизации, индивидуализации юридических проблем, решаемых посредством каждый раз специально создаваемых для каждого отдельного случая правовых конструкций.
Следующий пример свидетельствует о функциональной идентичности различных правовых институтов в разных правовых системах. Причем различия этих институтов обусловлены как историей их происхождения, так и доктринальными взглядами.
Имеется в виду институт доверительной собственности англо-американского права. В его основе лежит до гениальности простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие - часто в порядке временной очередности - обладают определенным объемом прав на часть доходов от этого предмета.
Эта основополагающая концепция обобщающего характера применяется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американском праве с помощью одного лишь этого правового института удовлетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Европы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе.
Число подобных примеров легко можно увеличить. Так, одну и ту же проблему можно решить в одном случае с помощью виндикации, или иска о возмещении ущерба, а в другом - иском о неправомерных действиях ; точно так же иск об оказании материальной помощи в одной стране может соответствовать иску об общественном призрении в другой; искам по имущественным спорам соответствуют наследственно-правовые иски и, наоборот, общей оговорке (например, о ростовщичестве) - отдельная норма ограниченного действия (например, об оскорблении добрых нравов). Все это примеры, иллюстрирующие возможность взаимозаменяемости правовых норм различных правовых систем.
Но часто компаративист вынужден выходить за эти рамки. Случается (и нередко), что подобрать соответствующую функциональную пару в иностранном правопорядке для национальной правовой нормы не представляется возможным. И тогда решение следует искать с помощью сравнительно-правового исследования вне законодательной сферы . В эту сферу входят не упоминаемые в юридических учебниках «Общие условия» ведения деловых операций , которые практически заменяют многие нормы позитивного и судебного права. Сюда же входят неписаные правила торговых обычаев , согласно которым по молчаливому взаимному согласию участники отказываются от использования правомочий, которыми их наделяет закон. Наконец, следует упомянуть о случае, когда урегулированная конституцией одной страны социальная проблема остается не урегулированной юридически в другой, так как там найдено неправовое ее решение. Разумеется, этот факт должен быть изучен и включен в сравнительный материал. Без учета этого неправового решения вывод о том, что иностранное право не регулирует соответствующую проблему, был бы неверен и давал бы искаженную картину.
Примером может служить связывающий характер оферты . Согласно германскому праву (§145 ГГУ), оферент не может ее отозвать в течение назначенного им или считающегося разумным срока. По общему же праву , за исключением случаев вмешательства законодателя, правомочного менять условия оферента, последний может в любой момент отозвать свое предложение до его подтверждения контрагентом, даже если он объявил об обязательности для себя собственной оферты в течение определенного срока.
Различия правопорядков в данном случае очевидны. Такие оговорки, как «без обязательств», «с условием возможностей поставки», характеризующие деловую практику Германии и содержащиеся в виде оговорок в общих условиях хозяйствования, хорошо известны. Подобные оговорки, лишающие оферту связывающего характера, могут даже означать, что с юридической точки зрения она вообще является не предложением, а лишь «приглашением» сделать оферту. В англо-американском праве , в свою очередь, разработаны также юридические конструкции, которые в целом существенно смягчают остроту проблемы свободного отзыва оферты для деловой практики. Особенный интерес представляют торговые нюансы (обычаи), которые сильно ограничивают возможности одностороннего отзыва оферты: согласно этим нюансам, разрешенный законом отзыв считается недобросовестным, и потому его стараются избегать.
Приведенные примеры свидетельствуют и о другом феномене, с которым сталкивается компаративист в своих исследованиях столь часто, что это подталкивает его к смелому и, вероятно, не лишенному некоторого преувеличения вывода о „возможности сформулировать основной закон сравнительного права: различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей,
В то же время некоторые области социальной жизни находятся под столь сильным влиянием национально окрашенных моральных и нравственных ценностей, уходящих корнями в религиозное представление и исторические традиции развития культуры или в характер наций, что порождаемые этими социальными факторами различия не могут создать благоприятную почву для развития в разных правопорядках совпадающих правовых норм, которые регулировали бы указанные сферы жизни общества.
В странах различных правовых систем существует огромная разница в решении таких вопросов, как ограничение права свободы, завещание в пользу родственников или жены, определение условий и возможности расторжения брака, узаконение прав незаконнорожденных детей, условие и необходимость признания иска о взыскании алиментов с женатого отца на содержание внебрачных детей. Причем этический аспект ответов на эти вопросы заключается в том, что суды, если они вынуждены в данном случае применять коллизионные нормы иностранного права, начинают выявлять, не запрещает ли национальный правопорядок использование иностранного права. На практике компаративист часто сталкивается с «оценочными апориями», что не позволяет ему определить, является принимаемое решение хорошим или плохим. Но если исключить эти сугубо субъективные и этически обусловленные вопросы - преимущественно семейного и наследственного права, - а к остальным областям права применить в сравнительном плане «неполитическое» частное право, то вновь подтвердится констатация: одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира... Это позволяет в определённом смысле говорить о «презумпции идентичности» инструменте решений.
Методическая плодотворность такого подхода проявляется двояко. В начале сравнительно-правового исследования эта презумпция служит в качестве эвристического принципа: она может указать исследователю правильный путь, показать, какую область иностранного права и правовой среды в целом следует выбрать для выявления соответствий и сходства норм иностранного и отечественного права, чтобы принять аналогичное практическое решение. А в конце работы эта презумпция служит средством контроля за правильностью достигнутых результатов: если компаративист констатирует на основе всей совокупности изучаемых материалов идентичность или, по крайней мере, сходство в решениях правовых проблем сравниваемых правопорядков, он может быть удовлетворен.
Если же будут установлены различия или полное отсутствие сходства в принимаемых решениях, то компаративисту потребуется вновь проверять, правильно ли и достаточно ли радикально поставлен вопрос о функциях исследуемых правовых институтов, равно как и вопросы о том, не сузил ли он сферу своего исследования.
Конечно, следует еще раз подчеркнуть, что эта презумпция не всегда может быть использована. Она неприменима в областях права, которые несут слишком сильный отпечаток политических и моральных представлений данного общества. Для всех других отраслей права, нейтральных с точки зрения субъективных оценок и «технических», «презумпция идентичности» представляется нам вполне применимой рабочей гипотезой.
5. Особой проблемой сравнительного правоведения, и в первую очередь его методики, является вопрос о возможности его применения в отношении права стран разного социального типа, например, социалистических стран . Под «социалистическими странами» понимаются страны, во главе политического руководства которых стоят коммунистические партии, придерживающиеся марксистско-ленинской идеологии.
Согласно ортодоксальной социалистической доктрине, функции права при социализме и капитализме диаметрально противоположны. Буржуазная правовая доктрина рассматривает право с формально-юридической точки зрения как изначально объективно существующую данность и не признает социальной функции права как инструмента господствующего класса в классовой борьбе. Для социалистической доктрины, наоборот, реальность права заключается непосредственно в его социальной функции. И с этой точки зрения для социалистической доктрины равноправное сравнение различных правовых систем бессмысленно или даже невозможно. В действительности ранее в СССР господствовала точка зрения (пригодности сравнительного правоведения лишь как инструмента доказательства преимуществ социалистического права. Лёбер правильно, но слишком мягко охарактеризовал эту точку зрения как «контрастирующее правоведение»: правоведение, которое с порога отвергает любую разумную основу для сравнения, не является таковым вообще. Менее одиозная ситуация складывалась в этом плане в других социалистических странах, в которых раздавались разноречивые голоса. В них подчеркивалось отсутствие монолитного однообразия права социалистических стран, а ценность капиталистической правовой доктрины полностью не отрицалась. Теоретики социалистического права, тем не менее, были единодушны в том, что капиталистическая правовая доктрина способна анализировать лишь собственную правовую действительность и только в ней находить разумную основу для сравнительного правоведения.
Аналогичным образом разделились мнения и западных теоретиков права. С одной стороны, такой знаток советского права как Билински считает невозможными и неплодотворными сравнительно-правовые исследования социалистического и капиталистического права из-за различий в идеологии и в первую очередь в структуре хозяйства и общества. Но, с другой стороны, не меньший знаток социалистического права Лёбер энергично подчеркивает разумность и плодотворность сравнительно-правовых исследований права различных социальных систем. Точка зрения ортодоксальной советской правовой доктрины, к которой в основном апеллирует Билински не должна пугать. Сравнимость различных правопорядков основана на идентичности правовых потребностей, и лишь в том случае, если они диаметрально противоположны, можно было бы констатировать принципиальную несравнимость западных и социалистических правопорядков. Но это еще не доказано и вряд ли доказуемо.
Разумеется, в данном случае следует проявлять особую осторожность при сравнении различных правовых институтов.
Явные различия в экономических системах капиталистических и социалистических стран влекут за собой соответственно различия и в их правопорядках. Но стремиться вывести отсюда принципиальную несравнимость обеих систем было бы ошибочным. Ведь кроме экономики существуют другие сферы, где различия не так велики. И Лёбер точно показал различия между правовыми институтами, обусловленными системой, и нейтральными. К последним принадлежит, например, семейное право. Здесь сравнительное право и его исследование возможно и сталкивается с трудностями, но не большими, чем при сравнении «западных» правопорядков.
Аналогичным образом следует согласиться, что в социалистических экономических системах сохранились определенные элементы частнопредпринимательской деятельности. С определенными оговорками сюда можно отнести уголовное право, внешнеэкономическое регулирование, авторское право, внедоговорная ответственность, которые также могут стать объектом сравнительно-правового исследования. Остается главная сфера - обусловленные системой институты.
В сфере частного права к ним относятся, прежде всего, договор между госпредприятиями в плановой системе хозяйства, собственность социалистического предприятия, вся сфера государственного права в смысле западной доктрины, то есть административное „право и право государственных организаций, право Госарбитража, подсудность госпредприятий. Если в данной сфере механизмы правового регулирования различаются настолько, что идентичные или сравнимые правовые потребности не возникают, то действительно в правопорядках невозможно обнаружить функционально однородные аналоги, В целом же даже в этом случае не следует заранее предполагать полную несравнимость.
Можно высказать предположение о том, что сравнительный анализ, проведенный с достаточной тщательностью и учетом правовых реалий, обнаруживает больше сходного, чем того хотелось бы идеологам разных социально-политических систем.
В любом случае совершенно очевидно, что споры о сравнимости правопорядков стран с различными социально-политическими системами не могут служить серьезным препятствием для сотрудничества между компаративистами Востока и Запада.
Во многих международных организациях, как, например, в ЮНСИТРАЛ или в ЮНИДРУА, в течение многих лет работают юристы из социалистических стран, часто занимая в них высокие посты. Их отличают ответственное отношение к делу и профессионализм при решении практических задач.
6. Выбор правопорядков , включенных в процесс сравнения. Если в отношении исследования выбранных правопорядков действует принцип максимально углубленного проникновения в их суть, то в отношении выбора самих правопорядков действует общий принцип разумного ограничения. Это не столько объясняется трудностями, связанными со слишком широкой постановкой вопроса, сколько подсказано опытом, согласно которому полученные результаты не будут адекватны затраченным усилиям, если круг исследуемых правопорядков не будет сужен до разумных пределов. Этот опыт имеет глубокие корни. По мере развития зрелых правовых систем они или полностью воспринимались, или становились предметом довольно полного подражания, и пока имитирующая система (так называемое «дочернее право») сохраняет, по крайней мере, стиль оригинала, ее решение юридических проблем представляет собой лишь бледную копию решений материнского правопорядка, не достигая самобытности и взвешенности решений своего-, «знаменитого» предшественника. А потому будет вполне достаточно ограничиться изучением материнского правопорядка, а дочерний правопорядок оставить в стороне.
Однако положение вещей в действительности часто отличается от описанного выше, и потому высказанная рекомендация является скорее рабочей гипотезой, чем твердо установленным результатом сравнительно-правовой методики.
О необходимости тщательной подборки материала свидетельствует то обстоятельство, что при рассмотрении романской правовой семьи, взяв за основу своего анализа «материнский» правопорядок Франции , необходимо принимать во внимание и частное право Италии . Причина этого заключается не только в возрастании объема историко-правовых исследований на родине римского права, но и во впечатляющем богатстве цивилистических идей, дальнейшему развитию которых способствовала после преодоления эзотерических методов исследования последняя кодификация (1942). В то же время следовало бы по возможности отказаться от слишком обстоятельного изучения правопорядка стран Иберийского полуострова.
То же самое относится и к англосаксонской правовой семье. Для компаративиста XVIII века было бы вполне достаточно ограничиться исследованием английского права и пренебречь правом Северной Америки. Сегодня картина коренным образом, если не сказать полностью, изменилась: Англия и США , несомненно, принадлежат, как «мать» и «дочь», к англосаксонской правовой среде. Право США в рамках этой семьи имеет свой ярко выраженный стиль. Оно не только заимствует идеи английского права, но и идет гораздо дальше. А потому компаративист допустил бы большую ошибку, если бы наряду с английским правом не включил в круг своих исследований и право США.
Трудно сказать что-либо определенное о нормах ограничений, так как все зависит от предмета конкретного исследования. Если речь идет не о сравнении отдельных институтов или решений конкретных юридических проблем, а лишь о стиле правовой семьи в целом, то, как правило, достаточно изучить стиль не всех, но лишь тех, которые презюмируются в качестве «материнских» правопорядков, входящих в данную правовую семью.
Если же речь идет об изучении отдельных вопросов, то следует придерживаться следующеготвердого правила: при решении «классических» проблем цивилистики, касающихся правового регулирования сделок, обязательств, собственностив англосаксонской правовой семье, можно ограничиться по преимуществуАнглией и США, в романской - Францией и Италией, в германской - Германией и Швейцарией (хотя незнакомому с этой правовой семьей компаративисту необходима подзорная труба, чтобы отчетливее разглядеть здесь сходство).
А в правовой семье северных стран наиболее целесообразно ограничиться Швецией, Данией. Стимулирующим фактором в данном случае служит неприятие догматического соответствующего правопорядка.
Конечно, в наши дни не все сравнительно-правовые исследования осуществляются с привлечением специалистов со всего мира, хотя, может быть, это было бы желательно. Сравнительно-правовое исследование, осуществляемое в одиночку, даже сейчас разумно и необходимо. Такие исследования особенно важны при изучении правовых систем отдельных стран, а не всего мира. Правильный отбор правопорядков в этом случае может оказаться делом трудоемким, но по практическим соображениям неизбежным. Что же касается критериев отбора, то приведенные выше практические советы за неимением лучшего, как и прежде, представляют собой хорошую отправную точку.
7. В сравнительно-правовом исследовании постоянные и часто стереотипные сравнения побуждают искать критерии выбора конкретных правовых систем. Процесс сравнения, который осуществляется путем эмпирического отбора материала, начинается практически, когда собраны отчеты о правовых системах разных стран. В качестве испытанного подхода к исследованию и его систематизации рекомендуется самостоятельно изучить в сравнительном плане посвященные отдельным странам доклады с той точки зрения, чтобы выявить, в каких из них предмет исследования уже отреферирован на основе обсужденных выше принципов для каждого правопорядка или правовой семьи - другими словами, без критической оценки, но с важными деталями, помогающими направить предстоящую работу в необходимое русло.
Читатель или пользователь результатов сравнительно-правового исследования должен хорошо знать исходный материал, если ему предстоит завершить работу, не говоря уж о том, что все неизвестные правовые материалы должны быть ему доступны. В то же время не исключено, что характерные особенности изучаемой проблемы могут потребовать иного подхода.
Для решения всех конкретных правовых проблем рекомендуется изучение обзоров права отдельных стран. Сравнение решений тех или иных вопросов в различных правовых системах без комментариев еще не является сравнительным правом. Оно начинается лишь после этого. «Мы познаем внутренние отношения между правопорядками, - формулирует задачу Э. Рабель, - когда нам удается показать во взаимосвязи путем сравнительной характеристики институтов всю совокупность того, что есть в них общего и различного». Это, то есть само сравнение, - труднейшая часть сравнительно-правового исследования. Оно почти полностью исключает попытки его формализации и во многом зависит от особенностей изучаемой проблемы, равно как и от решения ее в различных правопорядках. Удается сформулировать лишь некоторые расплывчатые принципы общего порядка.
Само собой разумеется, что сравнительный анализ дает разнообразие решений . Удивление, порождаемое этим разнообразием, - первый стимул для сравнительно-правового исследования. Однако составление перечня сходств и различий мало что дает. По существу это было бы более конкретным повторением того, что содержится в обзорах национального права. Было бы достаточным, если бы в каждом из рассматриваемых правопорядков можно было отыскать четкое и очевидное решение исследуемой проблемы. Но, как показывают примеры, в большинстве случаев все гораздо сложнее и всегда всплывают проблемы, достойные сравнительно-правового исследования.
Суть сравнения заключается в том, чтобы взглянуть на различные решения под новым углом зрения, который позволял бы выявить, прежде всего, их общность. В страновом обзоре, в котором материал лишь отреферирован, дается всеобъемлющее правовое решение проблемы. Однако оно характерно именно для данного правопорядка, отражает его правовую среду, законы и прецеденты и выражено в понятиях данной правовой системы. Что это может означать, отмечалось выше. При сравнении же каждое изучаемое решение, напротив, будет рассматриваться и оцениваться во взаимосвязи со всеми остальными, а не с точки зрения его собственного правопорядка. Эта новая точка зрения и характеризует сравнение в подлинном смысле этого слова.
Другой характеристикой, неразрывно связанной с первой, является функциональность. Выше говорилось о решающем значении функционального принципа для изучения любого правопорядка, являющегося предметом сравнительно-правового исследования. Процесс сравнения как раз и является целью такого использования. Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потребность в адекватном правовом регулировании. Другими словами, только функциональная однозначность, то есть выполнение одной и той же задачи институтами разных стран, делает возможным и целесообразным их сравнение.
Опыт показывает, что сравнивать элементы решений изучаемых правопорядков, вырывая их из решения в целом, то есть без учета функциональности, малоэффективно и чревато ошибками. Велик соблазн сравнивать в первую очередь принципы, лежащие в основе законодательства и доктрины изучаемых правопорядков. Эти принципы в разных правопорядках часто существенно отличаются друг от друга. Но исключение различающихся принципов затруднило бы решение задачи определения, для какого случая решения сравниваемых правопорядков были бы различны. В этой связи то, что рассматривается в качестве принципа, применяется даже в сфере юридических фактов таким образом, чтобы свести его влияние к нулю.
Механизм «космополизма» принимаемых решений, освобождения их от национальной специфики столь сильно зависит от каждого конкретного случая, что в отношении его нельзя вывести общее правило. Так, в одном случае может потребоваться «расщепление», как в примере с институтом доверительной собственности англо-американского права: рассматриваемая в качестве единого для всей данной правовой системы института, она «расщепляется» в соответствии с потребностями правового оборота для решения юридических проблем в различных областях права. Но речь может идти и о синтезе, как, например, в случае с законным представителем: будучи «расщепленным» на несколько самостоятельных институтов, которые лишь в совокупности дают всеобъемлющее решение проблемы, оно должно рассматриваться с точки зрения сравнительного права как единый институт.
8. Следующим шагом в процессе сравнения является создание соответствующей системы понятий. Сравнительно-правовое исследование специальных предметов не может обойтись без собственной системы и собственных понятий. Система должна быть настолько гибкой, чтобы ее можно было использовать в качестве инструмента для объединения в рамках более широкого родового понятия гетерогенных, но функционально однородных институтов. Например, во всех правовых системах отграничивают обязывающие сделки от необязывающих. Однако правовые критерии подобных разграничений различны. Обязательность может найти свое выражение в выполнении ряда формальностей, а на более высокой стадии развития права достаточным может оказаться простое судейское толкование. В данном случае создаваемая система сравнительного права должна содержать понятие, включающее в себя понятия «формы», «причины» (но только в одном из их многочисленных и богатых оттенками значений), «возмездности». Смысл этого понятия заключается в том, чтобы показать, что речь идет о явлениях, которые отделяют правовые обязательства от сугубо общественных, то есть о своего рода показателях «значимости».
Еще пример. по Эссеру, принцип неосновательного обогащения имеет всеобщий характер.. Действительно, в той или иной форме он применяется повсеместно, но функции его применения различны. И, следовательно, то, что в одной правовой системе является возмещением ущерба по иску о неосновательном обогащении, в другой - по иску о противоправном поведении, а в третьей - по иску о неправомерном отказе от договора.
Для системы понятий в сравнительно-правовом исследовании следовало бы создать также обобщающее понятие с единой функцией или несколько обобщающих понятий с различными функциями, каждая из которых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из неосновательного обогащения и аналогичных гражданско-правовых нарушений: это может быть реституция в случае неправильно произведенного платежа, посягательства на чужую собственность, неправомерного использования вещей..
В отношении обобщения других понятий дело обстоит проще: следует употреблять выражение «нарушение договора» вместо «неосуществимость договора», а вместо «ответственность за помощников», «ответственность за подчиненных», или - «ответственность за людей». Термин «строгая ответственность» лучше, чем «ответственность за вред, нанесенный источником повышенной опасности», или «теория риска».
Таким образом, система терминов сравнительного права приобретает очертания довольно неопределенной структуры с более обобщенным содержанием понятий, чем в национальном праве. Это вызвано тем, что понятие сравнительного права в силу его функциональной природы опосредует те явления общественной жизни, которые не попадают в сферу действия понятий национального права. Тем самым сравнительное правоведение ведет к созданию системы комплекса функций; с помощью обобщенных понятий сравнительного права характеризуются юридические задачи, которые стоят перед соответствующим институтом права - всей совокупностью институтов с аналогичными социальными и экономическими предпосылками, призванными регулировать определенную сферу общественных отношений. Тем самым между решениями, различающимися только по юридико-техническим признакам или даже по предмету регулирования, создается объективно обоснованная тесная взаимосвязь, благодаря которой они становятся сравнимыми и сопоставимыми друг с другом. Дробниг показал, как с интернационализацией сравнительно-правового исследования растет значимость системы понятий сравнительного права и как одновременно усложняются возникающие при этом проблемы.
Сравнительное право является одной из многих юридических дисциплин, развитие которой уже давно идет в данном направлении. Критика, способствующая универсализации системы национальных правовых понятий и отказу от их территориально ограниченного применения, также внесла свой вклад в подобное развитие. Она исходила от сторонников так называемой «теории интересов» (согласно которой всеобщий интерес находит отражение в единичном), от сторонников доктрины свободы применения права правоприменительными органами, от социологов права и приверженцев правового реализма.
Все они сходятся в признании того, что предмет правовой науки - не столько понятийные правовые конструкции , сколько сами жизненные проблемы, которые наука права должна решать. Право - это «социальная технология», а правовая наука - социальная наука. Именно такое понимание является одновременно как результатом, так и отправной точкой для раскрытия интеллектуального потенциала и методологии сравнительного права.
Такое понимание сравнительного правоведения полностью отвечает современным тенденциям развития правовой науки, поскольку в основу его методологии положен принцип функциональности, а не систематики правовых институтов разных стран и решение юридических проблем в рамках конкретной правовой системы оценивается с точки зрения адекватности их данной, социальной среде, соответствия тем социальным задачам, которые они призваны выполнять. Оно придает науке права международные масштабы и значительно расширяет круг материалов, без которых даже самые талантливые юристы, ограничивающиеся изучением лишь национального правопорядка, не имели бы достаточных возможностей для реализации своего творческого потенциала.
Если право рассматривать с функциональной точки зрения, то обнаружится идентичность юридических проблем в каждой стране. Такой подход можно применить к правопорядку любой страны мира, даже к странам с различным социально-политическим строем и к странам, находящимся на разных ступенях социально-экономического развития. Система подобной универсальной правовой науки со своей теоретической концепцией, с единым понятийным аппаратом, материалом, структурированным по общей схеме, может быть только наднациональной по своему характеру.
А этого можно достичь лишь путем сравнения различных правопорядков, то есть такую систему нельзя создать априорно, но только в результате постоянных экспериментов и сравнений, что позволит сделать сравнительное правоведение по-настоящему международным. Учитывая, однако, степень развития сравнительного права, большинство немецких авторов в своих работах (в других странах вряд ли существует иной подход) исходят из определенной проблемы или института собственного права, исследуют их в сравнительном плане, а затем, дав оценку полученным результатам, делают выводы в отношении национального права - предложения по реформе, новое толкование. Такой подход можно было бы назвать сравнительным правоведением на национальной основе. Но, в конечном счете, следует стремиться к действительно международному сравнительному правоведению, которое подготавливало бы почву для создания наднациональной всеобщей правовой науки. Эта новая правовая наука обогатила бы методы юридического мышления исследователя, предоставила бы в его распоряжение более многообразную гамму юридико-технических средств, связанных с созданием системы новых понятий, постановкой проблем на более высокий уровень, с иным подходом к исследованию материалов и критериям оценки. Она расширила бы его научные горизонты и научный инструментарий благодаря ознакомлению с опытом правовой науки во всех странах мира.
Сравнительное правоведение - прежде всего метод познания права как науки, а не инструмент отыскания конкретного правового института. Лишь тот, кто не видит этого, способен отрицать ценность такой международной сравнительно-правовой науки.
9 Критическая оценка результатов сравнения - важная часть сравнительно-правового исследования. Иногда различные решения бывают разнозначны или «предоставляют разумный выбор», а иногда, наоборот, преимущества одного из решений очевидны. Наконец, комбинация элементов решений различных национальных законодательств может дать более эффективное решение, чем все существующие. Все это компаративист должен взвесить и объяснить.
По мнению Э. Рабеля, следовало бы отличать оценку, данную с точки зрения правовой политики, от собственно правоведения, в которой он видел «совершенно иную деятельность», так как при всей своей конкретности и отдельные задачи, и теоретические положения чисто сравнительного правоведения должны носить в значительно большей степени характер обобщений, а не оценок и следствий, направленных на решение практических, например законодательных, вопросов.
По данному вопросу можно было бы сказать многое. Здесь затрагивается известная проблема теории чистой правовой науки Г. Кельзена о правомерности отнесения юридических оценок к научным задачам. Данная работа не ставит целью дать окончательный ответ на этот вопрос. Тем не менее, оценка компаративиста имеет одно важное отличие от оценки толкователя национальной правовой нормы, а именно, полученные им результаты не будут сведены на нет отрицательным решением законодателя , поскольку его критический и сравнительный анализ стоит вне национальных законодательств, которые дают ему лишь материалы для исследования. Э. Рабель выступает против «разделения труда» между сравнительным правоведением и критикой права: «Мы, юристы, закоренелые критики, одержимые желанием улучшить право, не можем отказаться от стремления добиться более эффективного регулирования».
В самом деле, компаративист обязан свое сравнительно-правовое исследование немедленно подвергнуть критической оценке , иначе сравнительное правоведение, по язвительному замечанию Биндера, «остается собранным в кучу неиспользуемым строительным материалом». Критерии критической оценки ежедневно применяются правовой наукой, в частности, для нахождения и обоснования наиболее целесообразного и правильного решения.
Дальнейшее исследование сути свойств этих критериев компаративист должен уступить философии права, хотя он может предоставить в распоряжение последнего больше материалов по данной проблеме, чем философия права была бы в состоянии использовать. А упрек в субъективности оценки вновь превосходно парирует Э. Рабель: «Картина с явными признаками национальной правовой культуры и образования исследователя исправляется с помощью международного сотрудничества»